Originalisme: Præpost

Steffen har bedt mig om at skrive et par posts om fortolkningen af den amerikanske forfatning, navnlig originalisme i modsætning til forfatningen som et “levende dokument”. Der kommer nok til at gå noget tid før jeg kan skrive det ordentligt, men I mellemtiden kan I tænke over noget.

I den fjerde ændring til den amerikanske forfatning står der:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

Det er denne artikel som sikrer amerikanerne imod arbitrære anholdelser og ransagninger. Den bestemmer at man ikke kan foretage en “urimelig” anholdelse, konfiskation (seizures) eller ransagning (searches).

Teksten giver dog også anledning til nogle spørgsmål. For det første, hvad er en search? Jeg har lige oversat det som ransagning, men man kan jo også foretage en search på Google. Er amerikanerne ifølge den 4. forfatningsændring sikret imod Google-søgninger? Måske ikke, da Google ikke fandtes i 1700-tallet. Men hvad med en søgning i dine private filer på din harddisk: Må staten, eller en ikke-statslig aktør, hacke sig ind på din computer og læse dine private dokumenter? Gælder her også mit argument om at computere ikke fandtes i slutningen af 1700-tallet?

Hvad udgør så en urimelig, unreasonable, anholdelse eller ransagning? De fleste jurister i den angelsaksiske tradition er enige om at en anholdelse eller ransagning der er tilladt af en dommerkendelse i hvert fald er rimelig. Det er derfor den 4. forfatningsændring foreskriver regler for hvornår sådan en dommerkendelse kan udstedes. Men hvilke andre former for anholdelser eller ransagninger er rimelige? Er det rimeligt hvis politiet anholder dig i en situation hvor du er ved at begå en forbrydelse? Sandsynligvis. Hvad hvis de begynder at ransage dit hjem fordi der er tale om en nødsituation hvor de ikke har tid til at få en dommerkendelse? Hvad hvis baggrunden for nødsituationen er at de gerne vil hjem og se fodbold?

Så er der bestemmelserne om at en dommerkendelse skal anføre stedet der skal ransages og de personer eller effekter der skal konfiskeres. Må en dommerkendelse så give tilladelse til ransagning af en bil? Bilen kan jo bevæge sig rundt og er ikke nødvendigvis på det samme sted hele tiden; kan bilen i sig selv være et sted i den 4. forfatningsændrings forstand? Hvad nu hvis dommerkendelsen tillader anholdelse af en person som politiet har et signalement på, men som man ikke kender navnet på?

Alle disse spørgsmål handler om at fortolke, på engelsk construe, den 4. forfatningsændring. En bestemt fortolkning kaldes således en construction. Det burde være klart at en direkte læsning af teksten giver anledning til forskellige fortolkninger på forskellige tidspunkter. Når vi i dag bruger ordet "search" betyder det noget helt andet end i 1789, da James Madison skrev forslaget til den 4. forfatningsændring. Men hvilken fortolkning skal bruges? Skal det være den fortolkning vi naturligt ville anlægge i dag? Den som Madison havde til hensigt i 1789? Den som en fornuftig jurist i 1789 ville være kommet frem til? Den gængse fortolkning i 1791, da forfatningsændringen blev ratificeret? Eller fortolkningen der var gældende i 1931?