Originalisme: Hensigt, betydning og ratifikation

Hvis nu man køber historien om at forfatningen skal tolkes efter "oprindelige" fortolkning, er der selvfølgelig spørgsmålet om hvad det egentlig er. Der er tre vigtige begreber man bør være opmærksom på.

Oprindelig hensigt henviser til det som dem der skrev den enkelte forfatningsbestemmelse, på engelsk the framers, tænkte da de skrev ordene. James Madison var for eksempel ansvarlig for at skrive store dele af den amerikanske forfatning. Da det var ham der skrev ordene, er det nærliggende at tro at hans hensigt bør ligge til grund for vores fortolkning af de ord han trods alt skrev.

Det lyder måske ikke ret operationelt, men vi behøver dog ikke at foretage en historisk tankelæsning for at finde frem til Madisons hensigt: Han var nemlig med til at skrive Federalist Papers, en serie pamfletter der blev publiceret for at overbevise borgerne i New York om at de skulle stemme for ratifikation af den nye forfatning. I Federalist Papers forklarer Madison, Alexander Hamilton og John Jay i detaljer bevæggrundene og baggrunden for de mange bestemmelser i forfatningen. Dette er især nyttigt fordi den amerikanske forfatning med vilje er formuleret forholdsvis vagt; de skrev trods alt et dokument der skulle kunne holde i mere end 200 år.

Oprindelig betydning henviser til det som ordene betød dengang de blev skrevet. Idéen er at det godt kan være at James Madison havde noget bestemt i tankerne da han skulle skrive forfatningen, men det var trods alt ikke hans tanker han skrev ned. Han skrev nogle konkrete ord ned som havde en bestemt betydning. Det var de skrevne ord som de andre deltagere på forfatningskonventionen tog stilling til, og det var de skrevne ord som blev ratificeret af de enkelte stater. Ud fra det synspunkt er det ganske irrelevant, og faktisk direkte farligt, at undersøge den oprindelige hensigt når man skal fortolke en lovtekst. Det er især tilfældet hvis den endelige tekst ikke var frembragt som følge af en bestemt persons hensigt, men som et kompromis efter forhandlinger blandt mange parter.

Ratifikation er måske også vigtigt. Forfatningen blev trods alt ikke vedtaget af Madison alene, men af de lovgivende forsamlinger i de enkelte delstater. Det var medlemmerne af disse forsamlinger som læste teksten, fortolkede den og besluttede at de var enige i hvad der var blevet foreslået. Det er derfor muligt at den fortolkning som blev anlagt ved ratifikationen også har betydning for hvordan loven bør fortolkes i dag.

Originalisme: Natural born citizens

Min nylige opfordring til at Guan burde skrive omkring originalisme overfor forståelsen af den amerikanske forfatning som et levende dokument blev inspireret af Edward Whelan III's indlæg på CBS's seminar om USA's Højesteret i fredags. Whelan er ansat ved den konservative tænketank, Ethics and Public Policy Center, og han gav da også i fredags udtryk for en række ganske konservative holdninger -- nogle mere interessante end andre. Hans argument for en streng originalistisk konstitutionel tolkning var det punkt, hvor han tydeligst viste, hvordan den amerikanske politiske debat ofte virker ved at karikere modstanderens argumenter indtil de ikke længe hverken kan genkendes eller forsvares.

Udgangspunktet for Whelans argument var The Fourteenth Amendment, som opstiller som krav, at enhver amerikansk præsident eller vicepræsident må være en "natural born citizen" -- i almindelig forståelse, at han eller hun ikke bare skal være amerikansk statsborger, men også må være født som amerikansk statsborger. Men i al konstitutionel fortolkning, som Guan også skrev det, handler det om man a) vil følge hvad forfatterne mente, da de skrev ordene, eller b) man vil indskrive ordene i sin egen tid og fortolke med det udgangspunkt.

For Whelan var det klart: Natural born citizen betyder ikke, at man født naturligt (uden medikamenter, vil jeg tro?) og desuden er statsborger, som man måske kan tolke ordlyden. Udfra dette eksempel var det for Whelan åbenlyst, at det aldrig er legitimt at lægge sin egen tolkning ned over forfatningsfædrenes ord. Denne skribent er nok ganske enig med Whelan i hans tolkning af netop The Fourteenth Amendment, men jeg mener nu nok, at der er tale om et heroisk spring i logik, når han går fra ét specifikt argument til et generelt.

Hvis du er i tvivl om, hvor du står i dette komplekse spørgsmål har Whelen været flink nok til at konstruere en test, der endeligt kan afgøre spørgsmålet for dig med udgangspunkt i netop spørgsmålet om naturligt fødte statsborgere! Den kan du tage på National Review Online.

Spørgsmålet er nu naturligvis, om en forfatning fra 1789 -- eller for den dags skyld fra 1849/1953 -- kan være en tilstrækkelig ramme omkring en retsstat anno 2006? Det spørgsmål vender Guan tilbage til, men nu fik jeg da muligheden for at råbe lidt efter den gode mr. Whelan. Jeg håber, at han forstår dansk.

Originalisme: Præpost

Steffen har bedt mig om at skrive et par posts om fortolkningen af den amerikanske forfatning, navnlig originalisme i modsætning til forfatningen som et “levende dokument”. Der kommer nok til at gå noget tid før jeg kan skrive det ordentligt, men I mellemtiden kan I tænke over noget.

I den fjerde ændring til den amerikanske forfatning står der:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

Det er denne artikel som sikrer amerikanerne imod arbitrære anholdelser og ransagninger. Den bestemmer at man ikke kan foretage en “urimelig” anholdelse, konfiskation (seizures) eller ransagning (searches).

Teksten giver dog også anledning til nogle spørgsmål. For det første, hvad er en search? Jeg har lige oversat det som ransagning, men man kan jo også foretage en search på Google. Er amerikanerne ifølge den 4. forfatningsændring sikret imod Google-søgninger? Måske ikke, da Google ikke fandtes i 1700-tallet. Men hvad med en søgning i dine private filer på din harddisk: Må staten, eller en ikke-statslig aktør, hacke sig ind på din computer og læse dine private dokumenter? Gælder her også mit argument om at computere ikke fandtes i slutningen af 1700-tallet?

Hvad udgør så en urimelig, unreasonable, anholdelse eller ransagning? De fleste jurister i den angelsaksiske tradition er enige om at en anholdelse eller ransagning der er tilladt af en dommerkendelse i hvert fald er rimelig. Det er derfor den 4. forfatningsændring foreskriver regler for hvornår sådan en dommerkendelse kan udstedes. Men hvilke andre former for anholdelser eller ransagninger er rimelige? Er det rimeligt hvis politiet anholder dig i en situation hvor du er ved at begå en forbrydelse? Sandsynligvis. Hvad hvis de begynder at ransage dit hjem fordi der er tale om en nødsituation hvor de ikke har tid til at få en dommerkendelse? Hvad hvis baggrunden for nødsituationen er at de gerne vil hjem og se fodbold?

Så er der bestemmelserne om at en dommerkendelse skal anføre stedet der skal ransages og de personer eller effekter der skal konfiskeres. Må en dommerkendelse så give tilladelse til ransagning af en bil? Bilen kan jo bevæge sig rundt og er ikke nødvendigvis på det samme sted hele tiden; kan bilen i sig selv være et sted i den 4. forfatningsændrings forstand? Hvad nu hvis dommerkendelsen tillader anholdelse af en person som politiet har et signalement på, men som man ikke kender navnet på?

Alle disse spørgsmål handler om at fortolke, på engelsk construe, den 4. forfatningsændring. En bestemt fortolkning kaldes således en construction. Det burde være klart at en direkte læsning af teksten giver anledning til forskellige fortolkninger på forskellige tidspunkter. Når vi i dag bruger ordet "search" betyder det noget helt andet end i 1789, da James Madison skrev forslaget til den 4. forfatningsændring. Men hvilken fortolkning skal bruges? Skal det være den fortolkning vi naturligt ville anlægge i dag? Den som Madison havde til hensigt i 1789? Den som en fornuftig jurist i 1789 ville være kommet frem til? Den gængse fortolkning i 1791, da forfatningsændringen blev ratificeret? Eller fortolkningen der var gældende i 1931?

Podcast pre-announcement

Denne weblog handler om både amerikansk politik og jura, selvom der gennem de seneste måneder har været en stor overvægt til det første af de to emner. Faktisk var P1s dækning af Hamdan-dommen, der fik os til at starte Publius. I den forbindelse skylder Guan en gennemgang af dommen, men det er muligt, at han siden juni har vidst, at dommens efterspil vil blive lige så interessant som selve dommen. I hvert fald er der i øjeblikket en diskussion igang i USA omkring definitionen og anvendeligheden af tortur samt hvordan et retssamfund skal retforfølge terrorister. Det er en diskussion, som ligger i direkte forlængelse af Hamdan, og som både David Troels Garby og Jacob Packert skrev om forleden.
Under alle omstændigheder forsøger vi i morgen (fredag) at udbedre misforholdet i forhold til Højesteret, når vi blogger live fra CBSs Seminar om USAs Højesteret. Vi har endda fået lov til at podcaste fra begivenheden, så der vil også bliver føjet til i rækken af Publius-podcast.

Danmark: Karikaturer og Uudtalelige Lyde

Slate skriver til aften om en tysk og en fransk version af The Office. Artiklen indledes med en henvisninger til den danske kulturarv:

According to legend, in Denmark during World War II, border guards would screen homecoming Danes by making them say aloud the name of the Danish dessert rød grød med fløde—berry pudding with cream. (To approximate the sound of these words, say them while gargling and whistling.) Apparently, even the craftiest Danish-seeming German infiltrator could not pass this simple test. The Danish ear recognized its own.

Kunne dette ikke meget vel være startskuddet til en udenlandsk indspilning af Matador?